Correction of Scalia’s biggest mistake | opinion.

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Richter Antonin Scalia war ein juristischer Maestro. Aber Maestros sind menschlich. Und Menschen machen Fehler. Diesen Mittwoch kann der Oberste Gerichtshof mit den Auseinandersetzungen im Fall Fulton gegen die Stadt Philadelphia damit beginnen, den wohl größten Fehler von Scalia zu korrigieren: Beschäftigungsabteilung gegen Smith.

In Smith, das für das Gericht schrieb, wies Scalia die Ansprüche zweier Ureinwohner Amerikas auf Religionsfreiheit zurück. Sie waren wegen des Gebrauchs von Peyote, einer halluzinogenen Droge, während eines Gottesdienstes in der Kirche der amerikanischen Ureinwohner entlassen worden. Noch wichtiger ist, dass Scalia im Wesentlichen schrieb, dass die Religionsfreiheit nachgeben muss, wenn ein Gesetz neutral und allgemein anwendbar ist.

Andernfalls, so befürchtete er, würde Anarchie entstehen. Und er fürchtete, den Richtern zu viel Ermessensspielraum einzuräumen, um die Ansprüche auf Religionsfreiheit mit den Interessen der Regierung in Einklang zu bringen. Stattdessen erklärte Richter Scalia, dass die Religionsfreiheit von Mehrheiten durch gewählte Führer geschützt werden könne. Ironischerweise schaute der Richter als geistiger Pate des modernen Originalismus in seiner Analyse nicht auf die ursprüngliche öffentliche Bedeutung der Ausübungsklausel.

Smith änderte die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur freien Religionsausübung drastisch und ließ die Religionsfreiheit geschwächt zurück. Tatsächlich verabschiedeten ein einstimmiges Repräsentantenhaus und ein nahezu einstimmiger Senat mit der Unterschrift von Präsident Bill Clinton bald das Gesetz zur Wiederherstellung der Religionsfreiheit (Religious Freedom Restoration Act – RFRA), um den Schaden wieder gutzumachen.

Smith war katastrophal für die Religionsfreiheit, insbesondere für religiöse Minderheiten. Nach 30 Jahren ist es an der Zeit, das gescheiterte Smith-Experiment zu beenden. Doch was sollte an seine Stelle treten? Bei der Kanalisierung von Scalia sollte sich das Gericht mit der ursprünglichen öffentlichen Bedeutung der Ausübungsklausel befassen, so wie es in erster Linie eine historische Analyse für den Cousin des Ersten Verfassungszusatzes der Klausel, die Niederlassungsklausel, durchführt.

Was ist also die ursprüngliche öffentliche Bedeutung der Klausel zur freien Ausübung? Es gibt einige Diskussionen. Sieben Jahre nach Smith, in City of Boerne v. Flores, die die Anwendung der RFRA auf die Staaten ungültig machte, versuchte Scalia eine post-hoc-originalistische Rechtfertigung für Smith. Diese Position sieht die Klausel als eng, aber tiefgehend an. Die Formulierung der Klausel – “Der Kongress soll kein Gesetz erlassen, das die freie Ausübung [der Religion]verbietet” – bedeutete lediglich, dass jedes Gesetz, das religiöse Aktivitäten direkt oder ausdrücklich verbietet, verfassungswidrig sei. Im Gegensatz dazu warf ein Gesetz mit der gleichen Wirkung indirekt keine verfassungsrechtlichen Probleme auf. So konnte der Kongress z.B. die katholische Messe nicht verbieten, wohl aber Versammlungen allgemein verbieten.

Eine zweite Ansicht, die von Richterin Sandra Day O’Connor in Boerne vertreten wurde, war sowohl weiter gefasst als auch oberflächlicher als die Position von Scalia. Wann immer ein Gesetz die Religionsfreiheit verletzte, und sei es auch nur indirekt, wogen die Gerichte diese Verletzung gegen die durch das Gesetz geschützten Interessen der Regierung ab. Aus dieser Perspektive könnte sogar ein Gesetz, das nicht auf religiöse Aktivitäten abzielt, die Verfassung verletzen; gewichtige Regierungsinteressen würden die Religionsfreiheit übertrumpfen, aber geringere Interessen würden sich vor der freien Ausübung beugen.

Beide Positionen weisen angesichts des Textes und des historischen Kontextes der Klausel zur freien Religionsausübung ernsthafte Mängel auf, und beide stützen sich auf weniger relevante historische Beweise. Zum Beispiel fügt die Scalia-Sicht dem Text “direkt” oder “explizit” hinzu. Dennoch kann der Kongress die Religionsfreiheit ebenso sehr verbieten, indem er etwas, das für einen Teil der Bevölkerung die freie Ausübung darstellt, generell für illegal erklärt, wie indem er direkt auf die freie Ausübung abzielt. Schließlich würde ein Gesetz, das das Tragen von Kopfbedeckungen verbietet, nicht nur Baseballmützen, sondern auch Yarmulkes, Turbane und Hijabs verbieten. Ebenso fügt die Ansicht von O’Connor eine Klausel nach dem Motto hinzu: “…es sei denn, die freie Religionsausübung bedroht die öffentliche Gesundheit, Sicherheit, Moral oder andere gewichtige Regierungsinteressen”. Auch das steht nirgendwo im eigentlichen Text des Ersten Verfassungszusatzes.

Beide Ansichten kollidieren auch mit dem historischen Kontext, aber auf unterschiedliche Weise. Scalias Position steht in krassem Widerspruch zu dem Vorrang, den die Gründergeneration der Religionsfreiheit einräumte. Thomas Jefferson bezeichnete die Religionsfreiheit als “[d]ie unveräußerlichsten und heiligsten aller Menschenrechte”. James Madison bezog sich auf “[c]onscience [a]s the most sacred of all property” (d]onscience [a]s the most sacred of all property) und bemerkte, dass “die Pflicht gegenüber dem Schöpfer … sowohl in der Reihenfolge der Zeit als auch im Grad der Verpflichtung gegenüber den Ansprüchen der Zivilgesellschaft einen Präzedenzfall darstellt”. Wie Professor John Witte bemerkt hat, “haben schließlich alle Schriftsteller des [18.] Jahrhunderts die Religionsfreiheit als die ‘erste Freiheit’ und die ‘erste Freiheit’ angenommen”. Diese fast universelle Sichtweise ist unvereinbar mit Scalias Position, die bei Smith vorherrschte.

O’Connors Lesung ignoriert einen anderen historischen Kontext. In den Debatten über die Ratifizierung der Verfassung haben die Föderalisten den Antiföderalisten wiederholt versprochen, dass die Bundesregierung nur eine von begrenzten, aufgezählten Befugnissen sei. Und als sie gegen die Notwendigkeit einer “Bill of Rights” argumentierten, behaupteten die Föderalisten, dass die Bundesregierung keine solche Autorität habe, dass sie die Religionsfreiheit verletzen könnte. Die Ansicht von O’Connor besagt jedoch, dass die Regierung die freie Ausübung verbieten kann, wenn sie wichtig genug ist. Dies ist unvereinbar mit dem ursprünglichen Verständnis der Bundesregierung und ihrer Reichweite.

Schließlich stützen sich sowohl die Scalia- als auch die O’Connor-Position, auch wenn sie die Beweise unterschiedlich interpretieren, in erster Linie auf die Verfassungsbestimmungen der Gründerzeit, die die Religionsfreiheit schützen. Diese Bestimmungen würden häufig die freie Religionsausübung garantieren, wenn sie nicht in den öffentlichen Frieden, die Sicherheit, Gesundheit oder Moral eingreifen würde. Dennoch sind die Verfassungen der Bundesstaaten nicht die relevantesten Beweise für das Verständnis der Klausel der freien Religionsausübung in der US-Verfassung.

Stattdessen sollten wir die vorgeschlagenen Änderungen der US-Verfassung in Betracht ziehen, die sich aus den verschiedenen Konventionen zur Ratifizierung durch die Bundesstaaten ergeben haben. Bezeichnenderweise weigerten sich gerade die Staaten, die in ihren Staatsverfassungen Klauseln aufgenommen haben, die eine Einschränkung der Religionsfreiheit angesichts wichtiger öffentlicher Interessen zulassen, solche Klauseln in die vorgeschlagenen Änderungen der US-Verfassung aufzunehmen. Stattdessen schlugen die Staaten fast einheitlich Änderungen vor, die in ihrem Schutz absolut waren, genau wie die Sprache, die schließlich als Klausel zur freien Religionsausübung angenommen wurde (Madison hatte diese Vorschläge vor sich, als er den ersten Entwurf der späteren Klausel zur freien Religionsausübung verfasste). Und das macht Sinn. Nach unserer Verfassung behalten die Regierungen der Bundesstaaten (und Kommunen) die Polizeigewalt – die Befugnis, Gesundheit, Sicherheit und Moral zu regeln.

Der Bundesregierung wurde keine weit reichende Polizeigewalt übertragen. Die Staaten würden also die Möglichkeit behalten wollen, die Religionsfreiheit einzuschränken, wenn sie eine Bedrohung für diese anderen wichtigen Erwägungen darstellt. Aber die Anti-Föderalisten, die die Föderalisten beim Wort nahmen, wollten nicht anerkennen, dass die Bundesregierung diese Macht jemals ausüben könnte. Daher musste der Schutz der Religionsfreiheit vor dem Eindringen des Bundes absolut sein. Kurz gesagt, der Umfang der Religionsfreiheit gegenüber der Regierung hing von der Art der Regierung ab.

Wenn die Ansichten von Scalia und O’Connor falsch sind, was ist dann die ursprüngliche öffentliche Bedeutung der Klausel zur freien Religionsausübung? Wie ich und andere argumentiert haben, gibt es ein drittes originalistisches Verständnis, das mit dem Text und dem historischen Kontext übereinstimmt und sich auf die relevantesten Beweise stützt. Diese Sichtweise ist sowohl breit als auch tief. Der Kongress kann die freie Religionsausübung in keiner Weise verbieten, weder direkt noch indirekt. Punkt. So steht es im Text. Und diese ursprüngliche öffentliche Bedeutung stimmt sowohl mit dem Vorrang der Religionsfreiheit bei der Gründung als auch mit dem Verständnis der begrenzten Macht der Bundesregierung überein. Und schließlich steht diese Lesart im Einklang mit den wichtigsten Beweisen – den von den Staaten vorgeschlagenen Verfassungsänderungen – und nicht mit der Verfassungssprache der Staaten, die sich mit einer völlig anderen Art von Regierung befasst.

Bedeutet das, dass bei der Gründung jemand im Namen der Religion töten, stehlen oder verletzen könnte? Nein, aber nicht, weil die Bundesregierung die freie Religionsausübung beeinträchtigen könnte. Vielmehr wären solche Angelegenheiten auf staatlicher und lokaler Ebene geregelt worden.

Zugegeben, dieses ursprüngliche Verständnis ist angesichts der späteren Entwicklungen lange nach der Verabschiedung des Ersten Verfassungszusatzes vielleicht eine starke Medizin. Erstens wurde mit der Verabschiedung des 14. Verfassungszusatzes im Jahre 1868 die Klausel der freien Ausübung auf die Bundesstaaten angewandt (etwas, was der Erste Kongress auf Drängen von Madison in Erwägung zog und ablehnte). Zweitens injiziert der metastasierende Verwaltungsstaat der Bundesregierung eine Reichweite, die weit über ihre ursprünglich begrenzten, aufgezählten Befugnisse hinausgeht, was zu Zusammenstößen mit der Religionsfreiheit führt, die es 1789 nie gegeben haben konnte.

Vor diesem Hintergrund kann es sein, dass der Gerichtshof nicht fünf Stimmen erhält, um zur korrekten ursprünglichen Bedeutung der Klausel zur freien Religionsausübung zurückzukehren. Alternativ dazu kann das Gericht dann Smith aus seiner Rechtsprechung zur freien Religionsausübung streichen und die zweistufige Lehrstruktur beibehalten, die vor Smith bestand und seither verstärkt wurde. Erstens sind einige Handlungen und Gesetze der Regierung durch die Klausel über die freie Religionsausübung kategorial verboten – die Regierung darf weder in die Auswahl oder Kontrolle ihrer “Minister” durch eine religiöse Organisation eingreifen, noch darf sie “ihren Bürgern religiöse Prüfungen auferlegen”, noch darf sie direkt oder indirekt “eine Religion oder ihre Praktiken verfolgen oder unterdrücken”. Eine Abwägung der Regierungsinteressen findet hier nicht statt. Ansonsten unterliegen Ansprüche auf Religionsfreiheit dem strengen Prüfungstest des Gerichtshofs: Wann immer die Regierung die aufrichtige Ausübung von Religion belastet, kann sie dies nur tun, wenn sie ein zwingendes Interesse hat, das auf dem engsten Weg verfolgt wird. Diese zweistufige Rechtsprechung bietet vielleicht nicht so viel Schutz wie die ursprüngliche öffentliche Bedeutung, aber sie ist eine bedeutende Verbesserung gegenüber Smith in einer Zeit, in der die Feindseligkeit gegenüber der Religion ein Allzeithoch erreicht hat.

Was Scalia betrifft, so ist es nicht respektlos, Smith in den sprichwörtlichen Mülleimer des Gerichts zu verbannen. Manchmal ist das größte Kompliment, das ein Gläubiger einem Maestro machen kann, die Anwendung der Lehren dieses Maestros, um seinen größten Fehler zu korrigieren.

James Phillips ist Assistenzprofessor für Rechtswissenschaften an der Fowler School of Law der Chapman University.

Die in diesem Artikel geäußerten Ansichten sind die des Autors…

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